정규재 내가 이재명 재판과 관련하여 대법원을 비판하는 이유 2025.05.04 페이스북

“대통령은 국민이 뽑지, 대법관들이 뽑는 것이 아니다”

-내가 이재명 재판과 관련하여 대법원을 비판하는 이유

나는 대법원의 이재명 판결에 분노한다. 이재명을 대선후보로 출마하지 못하도록 하자는데 의견일치를 본 대법관들이 선입관에 사로잡혀 이성을 잃은 부끄러운 판결을 남기고 말았다고 본다.
총체적으로 잘못된 판결이다. 사법부가 정치에 개입한 것이며, 정치과정에 영향을 주려는 악의적 판결이며 소위 국민대배심(진짜 국민재판) 이라고도 할 수 있는 대통령 선거를 앞두고 그것을 일종의 각본대로 짜맞추는 결과에 이르도록 한, 검사에 의해 의도된 판결이다.
그래서 악의적이다. 있을 수 없는 대법원의 중대한 실수요, 역사에 기록될 오류다. 사법부는 정치에 대해 판결할 수 없고 사법부가 대통령을 선출하는 것이 아니다. 역사는 이날의 대법원을 비웃을 것이다.

과거 김영삼은 대선을 앞두고 김대중의 비자금을 수사하는 검찰의 김태정 총장에게 전화를 걸어 ”당신, 대통령은 누가 뽑나“라고 물었다고 한다. 김태정이 ”그야 국민들이 뽑지요“라고 답했다고 한다. 그러자 김영삼은 ”그러면 당신들이 손 떼라 왜 김대중을 수사하노“라며 총장을 질타했다고 한다. 그래서 권력이동은 평화롭게 진행되었다. 김영삼은 전쟁을 피한 것이다.
지금 정쟁이 내전화하고 있는 것은 이런 대법원이 있기 때문이다. 이런 기관들이 국민들에게 자신의 존재를 과시하기로 든다. 모든 자가 자기를 과장하고 있다. 절제라고는 모른다. 죽자고 싸움질을 부추긴다. 대법원까지 동참하고 있다.
대통령은 국민들이 뽑는 것이지 대법관들이 뽑는 것이 아니다. 이것이 진정한 민주주의다. 만일 그 범위를 넘어서면 대법원은 기소 검찰의 손에 놀아나는 것과 다를 바가 없다. (여기서는 윤석열이 되겠다.)
허위사실 공표죄도 검사의 손 끝에 달려 있다. 검사가 마음 먹고 판사가 이에 복무하게 되면 정치는 법치(rule of law)가 아니라 검사의 그런 법망 통치, 법망 독재(legalism Autocracy)가 되고 만다. 현대 국가 중에도 지금의 한국, 튀르키에, 헝가리, 폴란드 등이 검찰의 기소권을 남용해 정적을 제거하는 이런 법률독재 체제를 구축하고 있다.
이번 대법원의 이재명 유죄판결은 그 살아 있는 증거다. 파기환송을 받은 고등법원이 이를 다시 바로잡아야 한다.    

차례대로 이번 판결의 오류와 잘못된 점을 살펴 보겠는데 우선 판결의 골자부터 분석한다.
1. 판결 내용: 골프
대법관들은 전체적인 취지를 보았을 때 이재명은 김문기와 골프를 쳤기 때문에 골프를 치지 않았다는 것은 허위의 사실에 해당해 유죄로 판결하였다. 그러나 이는 어린아이의 문해력이며 잘못된 공소장을 전제로 내려진 판단이다.
골프를 했느냐 아니냐가 이번 판결에 요구되는 사실 관계가 아니다. 이번 논쟁에서 가장 중요한 판단요소는 이재명이 김문기를 당시에 (개인적으로) 알았는가 몰랐는가이다. 문장의 한 두 부분을 가지고 장난칠 일이 아니다.
김문기를 (개인적으로) 몰랐다는 것이 이재명 발언의 골자다. ”골프를 같이 쳤는데도 몰랐는가“ 하는 것은 검찰과 국민의힘이 조작된 사진으로 증명을 시도한 반박이다. 더구나 골프를 같이 쳤다고 해서 몰랐다는 언명이 거짓이 되지 않는다.
골프를 같이 쳤다는 것도 기억의 영역에 존재하는 문제다. 이는 사실의 문제가 아니다. 골프를 쳤다는 것은 주관적 기억의 문제다. 6,7년 전에 같이 골프를 친 4인1조 혹은 여러 팀에 속한 사람들을 정확하게 기억하는 사람은 아무도 없을 것이다.
나는 해외골프를 한 두어 번 (이것도 정확하지 않다) 친 적이 있지만 누구와 같이 나갔는지는 전혀 기억나지 않는다. 대법관들은 이 사실을 정확하게 기억할까. 정말 궁금하다. 종이위에 쓰여진 것은 사실이다. 그러나 이재명은 그것을 기억해야 했다.
김문기를 (개인적으로는) 몰랐다는 것은 이재명의 기억의 문제로 ”나는 물랐다“는 것이 진실에 더욱 신빙성이 있다고 본다. 성남시장이 자회사 과장인 김문기를 반드시 기억해야 한다는 것은 대법관들에게도 벅찬 과제일 것이다. 나는 대법관들이 무엇을 근거로 김문기를 기억했어야 한다고 그리고 골프를 친 것에 대해 명확하게 기억했어야 한다고 주장하는지 그리고 이것이 ”기억이 아닌 사실에 대한 진술“이라는지 궁금하다.
대법원은 고법이 법리를 오해했기에 이를 바로 잡는다고 했지만 대법원이 바로 잡는다면서 착각했던 것은 오히려 사실 관계다.

2. 판결내용: 국토부 협박
대법원은 국토부와 성남시 사이에 오간 서류들을 꼼꼼하게 검토한 결과 압력이나 조건부 이행, 혹은 협박으로 볼만한 요소는 전혀 없었다며 협박 발언도 허위 사실이라고 판단했다. 이는 문면에 드러난 문장의 요소만을 본 것이다.
국토부는 식품연구원 부지 용도변경에 대해 관심을 표명한 3건의 서류를 연이어 성남시에 발송한다. 나는 대법관이 이런 종류의 압력을 받아본 적이 없기 때문에 통상 업무협조나 단순한 의견표명, 입장표명 등의 이름으로 숱한 공갈과 위협이 오가는 현실 세계를 아는 사람이라면 도저히 이렇게 판단할 수 없는 일이다.
우리는 흔히 깡패 영화에서 간단하게 타일러 주라고 했는데 정작 부하가 사람을 죽여버린다든가, 어루만져준다는 말이 실컷 패준다는 특수한 의미로 전화되는 그런 장면을 보게된다. 공소장의 문면 어디에도 그런 의미의 단어나 문장이 없다.
문장은 언제나 ”용도 변경 문제는 전적으로 성남시가 알아서 판단할 문제“라거나 ”어떤 결론도 국토부는 이를 존중하겠다“는 등의 문장으로 끝나게 된다.
그래서 압력이 없었다고 대법관들이 주장한다면 우리는 한국의 사법부가 대체 소위 권력관계를 어떻게 판단하는지를 근본에서부터 걱정하지 않을 수 없게 된다. 건설분야 최고 허가권자가 같은 내용의 서류를 세 번이나 거듭 발송하고 국토부가 공공기관 지방이전 문제로 고민한다는 내부 사정이 들려오면 단체장들은 당연히 압력을 받는 것이다.  

3. 공소장의 논리를 복사하여
나는 이재명에 대한 대법원의 판결은 공소장의 주장을 판박이 복제한 것으로 이재명의 대선 출마를 막자는 대법관들의 일방적 예단과 선입관을 드러낸 실로 무참한 실수라고 본다.
대법관들은 고법이 무죄로 결정한 판결내용을 탈취하듯이 가져가선 전원 합의로 넘긴 지 불과 9일 만에 6만 페이지의 서류를 모두 읽어내고 이같은 판결에 이르렀다는 것인데 나는 이를 의심한다. 선입관 없이 이런 판단은 불가능하다.
일부에서는 이재명이 그동안 수도 없이 재판 지연 전술을 쓴 것이 재판이 이토록 늦어진 원인이라고 주장하겠지만 그것이야말로 사법부 사정이고 그것은 피고의 권리도 된다. 일단 대법원이 사건을 다루게 되면 엄정하게 그리고 치밀하게 읽어내야 한다. 그런데 생략되었다.
”저런 파렴치범은 절대 대선에 출마하도록 방치하면 안된다“거나, ”이재명 같은 잡범은 절대 대통령이 되어선 안된다는 대법관들의 심리적 권위주의의 결과요 과잉 반응이다.

4. 검사의 기소편의주의에 달려 있는 허위사실 죄의 성립 여부
검사는 사건을 재구성한다. 그리고 피의자를 포획해 들어가 윽박지른다.
대법원 판결은 1.골프를 치지 않았다는 거짓말이 사건의 본질인 것처럼 말하거나 2. 협박의 증거가 없다는 공소장의 언어를 빌려와 판결하고 있다. 이는 사건을 서면 심사한 결과일 뿐 실체적 진실을 밝히기 위한 심리절차와 결과가 아니다.
1번 사건의 경우 김문기를 아는가 하는 것이 사건의 본질이고 2번 사건의 경우 피의자의 느낌이 사건의 본질이다. 이는 허위의 사실을 다루는 이 사건 소재와는 아무 관련이 없다.
둘 다 주관적 상태에 대한 진실의 검증을 필요로 하는 것이지 서류나 기타 사진 등의 방법으로 증명되는 것이 아니다. 처음부터 이들 주제는 공직선거법상 허위 사실 여부를 걸고 심리해야 하는 대상이 아니었던 것이다.

5. 21대 대선으로 이미 유권자 대중의 판단을 받았던 사건
피의자가 김문기를 알고 있었는지 여부, 협박을 받았는지 여부는 이미 21대 대통령 선거 당시 치열하게 논란을 불러 유권자 대부분이 이 사건의 개요를 알고 있다. 법원과 검찰이 사후적으로 밝혀주는 진실 여부에 유권자의 태도가 사후적으로 달려있는 그런 문제가 처음부터 아니었던 거다.
그 공방 과정에서 문제의 편집 조작된 사진도 대중들에게 이미 충분히 알려졌다. 유권자들은 이재명 후보에 대한 윤석열 후보의 주장을 너무도 잘 알았다. 바로 그 때문에 이재명 후보는 낙선했던 것이다.
유권자들은 감사와 대법원 판사들이 해석해주는 말을 들어야 이해하는 어린아이가 아니다.
그런데 검사가 이 사건을 다시 들고 나왔다. 검사가 노리는 범죄가 입증되면 “낙선자가 당선 무효의 형을 받는” 기이한 재판이 벌어지는 것이다. 이중의 재판이요 두 번에 걸쳐 심판받는 사건이 만들어졌다. 이재명은 실제 선거에서 한 번, 재판에서 두 번의 판결을 받게 되었다.
허위사실 공표죄를 다루는 이유는 무엇인가. 유권자에게 충분한 판단의 재료를 주기 위함이다. 그러나 유권자들은 이미 충분히 알고 그에게 낙선의 결과를 안겼다. 검사와 판사들이 여기에 끼어들어 더이상 무엇을 한다는 것인가. 낙선자에게 당선무효형을 내리는 모순된 재판이 되고 만다는 것을 아는지 모르는지.

6. 이번 재판은 대선을 한 달 앞두고 내려진 것이다.
많은 국가들이 배심재판을 운영하고 있다. 배심재판은 고대 그리스 아테네에서부터 시작된 것이다. 대통령 선거는 일종의 전체 유권자가 참여하는 거대한 배심재판과도 같다. 바로 그런 성격이 있기 때문에 선출된 대통령에 대해서는 다른 무엇보다 형사소추되지 않는 특혜 특권을 부여하고 있는 것이다.
그 대배심을 불과 한 달 앞두고 가장 지지율이 높은 후보에게 치명적인 출마금지의 처벌을 내리려는 것은 누가 봐도 노골적인 정치 탄압에 지나지 않는다.
더구나 죄의 성립 유무가 검사의 편의주의적 기소에 전적으로 달려 있는 것이라면 두말할 나위가 없다. 이런 나라가 선거의 자유, 정치의 자유, 언론의 자유, 표현의 자유를 헌법에 기재하고 있다면 이는 강압적 권위주의 국가가 한낱 언어로만 자유를 논하고 있다고 봐야 할 것이다.

7. 정치인의 거짓말 용인 범위.
대법원은 정치인에 대해서는 더욱 엄격한 잣대가 적용되어야 한다고 말한다. 그러나 이는 사실과 전혀 다르다. 그것은 대법관들이 요구하는 도덕적 기준일 뿐이다. 정치인에게는 반대로 더욱 넓은 언어상 자유가 요구된다. 그것은 정치인은 단순히 개인이 아니라 다수 대중을 대리하고 있기 때문에 대리의 범위가 그만큼 넓을 수 밖에 없다는 것이다.
그래서 종종 개인도덕의 기준과 사회도덕의 기준이 달라지는 불만스런 결과가 나타나는 것이다. 또 바로 그것 때문에 정치인에게는 그의 언어와 주장에 대해 광범위한 면책특권이 주어지는 것이다.

8. 자유 국가에서의 언어의 자유
미국에서는 선거토론, 선거유세에서의 거짓말에 대해 전혀 법률적 문제를 삼지 않는다. 대신 언론들이 거짓말을 분석해 오늘 토론에서는 몇 건의 거짓말을 했다는 등의 분석 기사를 나날이 게재한다.
트럼프가 그토록 많은 거짓말을 하고도 멀쩡한 것은 아무도 이를 법의 문제로 삼지 않기 때문이다. 그러나 평가가 없는 것이 아니다. 그 평가는 언론의 영역이지 검사들의 영역이 아니다. 미국도 자기에 대한 거짓말과 타인에 대한 거짓말은 달리 대접한다.
그러나 제도적 언론 검증의 영역일 뿐이다. 상대방에 대한 명예훼손이나 모욕이 아니라면 문제 삼지 않는다. 영국이나 독일도 자신의 신분, 병력, 병역 등에 대한 명확한 거짓이 선거가 끝나고 밝혀지는 등의 경우에는 문제가 된다. 대체로 1년 자격정지, 3년 자격정지를 넘지 않는다.
거짓말 때문에 이미 선거 패배를 당한 사람에게 또 문제를 삼는 일도 더구나 주관적 판단이나 느낌에 속한 이재명의 경우와 같은 언어의 일은 일어나지 않는다. 이재명은 토론의 방어 과정에서 일어난 발언이 문제가 된 것이다. 스스로, 적극적으로, 기망의 의사와 목적이 있었던 것이 아니다.

정치야말로 말로 하는 것이고 선거 과정에서의 즉흥적인 언어들은 언제나 거짓과 진실을 넘나들고 도덕주의자들이 보기에는 정치는 그 자체가 거짓말로 구성된다. 대법관들이 강고한 도덕주의적 정의감에 사로잡힌다는 말 자체가 그만큼 강한 선입견에 사로잡혔다는 말에 다름 아니다.
나는 그것을 지적하는 것이다. 대법관들이 왜 검사들이 가리키는 방향을 따라 정의감에 사로잡히는가. 그것이 바로 정치가 되는데.
윤석열의 쿠데타는 이 재판과 깊은 연관성을 갖는다. 그는 그가 마구잡이로 뿌려대는 법망으로도 이재명을 잡는 데 지금까지는 실패하였다. 최후의 수단이었던 군사반란에서도 그는 역시 실패하였다. 그 과업을 이제 대법관들이 실행한다는 것인가. jkj
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다음의 문장은 미국의 판사, 홈즈의 판결 설시의 한 대목이다. 유명한 표현의 자유를 강조하고 있다. 피고는 전쟁을 목전에 둔 상황에서 미국을 비방한 죄로 국가주의 검사들에 걸려들었다.
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“시대가 여러 가지의 대립하는 신념들을 뒤섞어 놓았다는 것을 사람들이 인식한다면 요망되는 궁극적인 선은 아이디어의 자유로운 교환(free trade in ideas)에 의해 더욱 잘 이루어질 수 있다는 것, 즉 진리의 가장 좋은 시금석(試金石)은 시장의 경쟁(competition of the market) 속에서 인정될 수 있는 아이디어의 힘이며 또한 그 진리야말로 인간의 소망이 가장 안전하게 달성될 수 있는 터전이라고 하는, 그들 자신의 행위의 근거를 사람들은 보다 더 신뢰하게 될 것이다. 그것이 바로 우리 헌법의 논리이다. 인생이 모두 실험이듯이 그것은 실험이다. 매일은 아니더라도 매년 우리는 불완전한 지식에 근거한 예언에 우리의 구원을 걸지 않을 수 없다. 그 실험이 우리 시스템의 일부라고 할 진대, 내 생각에서 보면 우리는 우리가 질시하거나 죽음으로 가득한 것으로 믿어지는 의견이라 할지라도 그것이 간절하고 합법적인 법의 목적을 즉각적이고 절박하게 방해하는 것이어서 국가를 보전하기 위해 즉각적인 견제가 요구되는 경우가 아니면 허용되어야 한다. 홈즈 판사 1919년